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STUDIO LEGALE

Avv. Vincenzo De Michele

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• avv. Vincenzo De Michele – patrocinante in Cassazione

• avv. Michela Cammarino – patrocinante in Cassazione
• avv. Lucia Martino – patrocinante in Cassazione
• avv. Lucia Raffaele
• avv. Claudio de Martino
• avv. Federica Volpe
• avv. Gabriella Guida
• avv. Francesco De Michele

                                               Gent.ma Presidente UNAGIPA

                                               Dott.ssa Maria Flora DI GIOVANNI

OGGETTO: relazione su esiti tavolo tecnico ministeriale riforma della magistratura onoraria

Gent.ma Dott.ssa Di Giovanni,

facendo seguito all’incontro del 26 ottobre 2018 con Unagipa e alla richiesta di una mia relazione scritta sull’esito della riunione del 22 ottobre 2018 del tavolo tecnico per la riforma della magistratura onoraria, istituito a seguito del decreto ministeriale del 21 settembre 2018, ho predisposto le seguenti note.

Preliminarmente preciso, a scanso di equivoci derivanti da voci incontrollate su chat incontrollate, come da Lei riferito, che la mia trasmissione di tutte le proposte emendative del d.lgs. n.116/2017, compresa quella Boccagna-De Michele-Di Girolamo da me sottoscritta e condivisa, è avvenuta soltanto dopo la decisione unanime del tavolo tecnico nella seduta del 22 ottobre 2018, su precisa richiesta, di autorizzare il Ministero e il Presidente Sottosegretario On/le Avv. J. Morrone a togliere il vincolo di riservatezza sulle proposte di emendamenti, a cui ha fatto seguito in data 23 ottobre 2018 la trasmissione via mail di tutte le proposte di emendamenti da parte dell’Ufficio legislativo del Ministero senza alcun riferimento ad obblighi di privacy.

Del resto, esigenze di privacy non avrebbero avuto alcun senso dopo il tavolo politico del 22 ottobre 2018, a cui hanno partecipato i rappresentanti della magistratura onoraria perché venissero riferiti i contenuti della discussione del tavolo tecnico sulle proposte presentate, anche perché i tecnici nominati dal Ministro On/le Avv. Bonafede sono stati comunque indicati, me compreso, dalle associazioni dei magistrati onorari, i cui rappresentati e associati hanno tutto il diritto di sapere dai propri rappresentanti quali importanti decisioni, con prospettive de iure condendo, si stiano per adottare nel loro interesse e nella tutela della categoria che riguarda circa 5.200 servitori dello Stato (di cui n.1259 giudici di pace, n.2217 giudici onorari di tribunale e n.1761 vice procuratori onorari, secondo i dati ministeriali), in condizioni di precarietà lavorativa assurde per chi esercita in via prevalente o esclusiva funzioni giudiziarie.

Come è noto, la proposta che ho presentato con il Collega e amico giuslavorista avv. Raffaele Boccagna e con l’amico dott. Gabriele Di Girolamo, corredata di relazione illustrativa, suggeriva al Ministro e al Sottosegretario delegato la soluzione, per tutti i giudici di pace, i giudici onorari di tribunale e i vice procuratori onorari che avessero maturato servizio anche con funzioni giudiziarie promiscue di almeno otto anni al momento dell’entrata in vigore del d.lgs. n.116/2017 (16 agosto 2017), la stabilizzazione come magistrati incaricati a tempo indeterminato in ruolo ad esaurimento, con retribuzione, previdenza e garanzie del magistrato ordinario con prima valutazione di professionalità.

La proposta era ed è in linea con il percorso politico che ha portato il Ministro della giustizia alla costituzione del tavolo tecnico.

Infatti, al punto 11 (“Giustizia rapida ed efficiente”) del “Contratto per il Governo del cambiamento” pubblicato il 18 maggio 2018 e sottoscritto dalle due formazioni politiche che compongono l’attuale Governo italiano, è giustamente sottolineato tra gli obiettivi da raggiungere che «Bisogna riconoscere il ruolo dei magistrati onorari, tramite una completa modifica della recente ‘riforma Orlando’, affrontando anche le questioni attinenti al trattamento ad essi spettante ed alle coperture previdenziali ed assistenziali».

Tale obiettivo è perseguito dal Governo della XVIII legislatura proprio con il citato decreto ministeriale del 21 settembre 2018, nella cui premessa si legge: «vista la risposta della Commissione europea per le petizioni del Parlamento europeo ai Giudici onorari di pace italiani del 28 febbraio 2018 che afferma che “i magistrati onorari sono lavoratori a tempo determinato e non possono essere trattati in modo meno favorevole rispetto ai lavoratori a tempo indeterminato ai sensi della direttiva 1999/70/CE”; ritenuto che nella riunione del 30 agosto 2018, tenutasi tra il Sottosegretario di Stato On. Avv. Jacopo Morrone ed i Presidenti delle Associazioni dei magistrati onorari, è emersa la necessità di istituire un Tavolo tecnico quale conferenza di soggetti politici e istituzionali per un confronto sul tema della Magistratura onoraria al fine di individuare un comune indirizzo per redigere un progetto di legge di modifica della suddetta Riforma…».

Inoltre, la decisione dell’attuale Governo di risolvere il problema della tutela effettiva della magistratura onoraria è stata ribadita nell’atto di indirizzo per l’anno 2019 del 28 settembre 2018 del Ministro della Giustizia, in cui si insiste sul tema della riforma della magistratura onoraria, «dovendosi considerare come la stessa rappresenti una imprescindibile componente, capace di affrontare una importante quantità di procedimenti giudiziari, in settori anche molto sentiti dalla collettività, per i riflessi immediati che rivestono. Nella consapevolezza che la riforma della legge delega n.57 del 2016 non persegua coerentemente detta impostazione, è stato recentemente istituito un tavolo tecnico presso il Ministero della giustizia quale conferenza di soggetti politici ed istituzionali per un confronto sul tema della Magistratura onoraria al fine di individuare un comune indirizzo per redigere un progetto di legge di modifica della suddetta riforma.».

La proposta di emendamenti tiene conto, dunque, di questa importante scelta politica di pace sociale del Governo del cambiamento, per la tutela effettiva della magistratura onoraria, ma anche della grande apertura nella riunione del 26 settembre 2018 dei magistrati professionali indicati dall’Associazione nazionale magistrati, che compongono il tavolo tecnico, sulla percorribilità della strada del “doppio binario”, cioè di lasciare fuori dall’ufficio del processo, ritenuto condivisibilmente dall’ANM come il cardine in positivo del d.lgs. n.116/2017, la magistratura onoraria che abbia già maturato, prima della riforma Orlando, un elevato numero di anni di servizio nello svolgimento di funzioni giudiziarie, limitandone la partecipazione soltanto a domanda.

Nel formulare la proposta emendativa abbiamo valutato che salvaguardia e tutela effettiva, economica, previdenziale e di stabilità nelle funzioni, della magistratura onoraria di lungo corso e avvio e implementazione dell’ufficio del processo potessero essere perfettamente conciliabili, soprattutto nella prospettiva dell’ampliamento della competenza del giudice di pace in materia civile e in materia tavolare a decorrere dal 31 ottobre 2021 e in considerazione della forte contrazione di nuove iscrizioni a ruolo sia nel settore civile (tribunale e giudice di pace) sia nel settore penale (giudice di pace), che potrebbero indurre il Ministero a rivedere la scelta di significativi nuovi inserimenti di magistrati onorari per puntare, piuttosto, ad una più stabile e piena utilizzazione dei magistrati onorari già in servizio da molto tempo prima della legge delega n.57/2016.

Ai magistrati onorari che acquisissero lo status di magistrati incaricati sarebbe, così, corrisposto il trattamento economico, assistenziale e previdenziale in misura corrispondente alla retribuzione complessiva riconosciuta ad un giudice ordinario di tribunale che abbia superato la prima valutazione di professionalità e si applicherebbero tutte le disposizioni previste per i giudici ordinari in materia di responsabilità disciplinare e civile, di incompatibilità con altre tipologie di lavoro autonomo, parasubordinato e subordinato anche nel pubblico impiego, di trasferimenti e di mobilità, di guarentigie e di tutela giurisdizionale della funzione giudiziaria svolta, fatta eccezione per la progressione di carriera dei magistrati professionali e per l’elettorato attivo e passivo per la scelta dei componenti del Consiglio superiore della magistratura.

La soluzione scelta di “stabilizzazione” a tempo indeterminato dei magistrati onorari con lunghe esperienze di servizio in funzioni giudiziarie equivalenti a quelle svolte dai magistrati professionali risponde ad esperienze legislative già presenti nell’ordinamento interno, come la legge 18 maggio 1974, n.217 (sistemazione giuridico-economica dei vice pretori onorari incaricati di funzioni giudiziarie ai sensi del secondo comma dell’articolo 2 dell’ordinamento giudiziario), che peraltro è stata espressamente richiamata come soluzione legislativa praticabile per risolvere definitivamente la problematica della situazione di precarietà lavorativa dei giudici onorari di lungo corso nel discutibile (per le ragioni di seguito precisate) parere del 7-8 aprile 2017 n.464/2017 del Consiglio di Stato sull’attuazione della legge delega n.57 del 2016 per la riforma organica della magistratura onoraria.

Del resto, lo stesso Consiglio superiore della magistratura nel parere, approvato con delibera consiliare del 15 giugno 2017, sullo schema di decreto legislativo recante la riforma organica della magistratura onoraria, suggerisce a pag. 26 in nota 30 di ancorare la base di calcolo delle indennità spettanti al giudice onorario alla «retribuzione complessiva riconosciuta ad un magistrato togato di prima valutazione di professionalità», formula che, quasi testualmente, è stata utilizzata nella proposta emendativa e che risale, appunto, alla retribuzione riconosciuta ai vice pretori onorari incaricati stabilizzati dalla legge n.217/1974, dichiarata legittima dalla Corte costituzionale con la sentenza n.105/1983.

Va segnalato, inoltre, che la soluzione proposta è complessivamente peggiorativa rispetto a quella seguita dal legislatore nel 1974 per i vice pretori onorari incaricati, perchè per essi, come per altri precedenti interventi legislativi di stabilizzazione della magistratura onoraria, non era previsto un requisito di servizio per l’accesso stabile a tempo indeterminato nelle funzioni giudiziarie o esso era molto ridotto rispetto a quello invece ora individuato di otto anni per la magistratura onoraria.

Inoltre, mentre i vice pretori onorari incaricati, in numero pari a circa 400 pari a un decimo rispetto a quelli ora “stabilizzandi”, hanno potuto beneficiare della progressione di carriera prevista per i magistrati professionali (vi sono state nomine come presidenti di corte di appello e presidenti di tribunale) e hanno avuto la regolarizzazione d’ufficio in via amministrativa della posizione contributiva per il servizio prestato come giudice onorario, tali situazioni di maggior favore non sono state previste nella proposta emendativa e lasciate alla scelta del Governo, avendo tenuto conto del maggior numero di giudici onorari a cui riconoscere la tutela effettiva rispetto al lontano passato.

Si è fatto presente nella relazione di accompagnamento, in favore di una eventuale regolarizzazione della posizione contributiva dei magistrati onorari oggetto della proposta emendativa, che il sistema pensionistico dei lavoratori pubblici statali, come i magistrati ordinari, rientra nella gestione previdenziale ex Inpdap (ora Inps) ed è un regime previdenziale “particolare”, perché lo Stato e le pubbliche amministrazioni statali, come nel settore giustizia, non versano i contributi all’Ente previdenziale, per cui le pensioni vengono erogate come retribuzione differita (cfr. Corte di giustizia, sentenza 13/11/2008, Commissione contro Repubblica italiana, causa C-46/07), con la ulteriore conseguenza che anche le prestazioni previdenziali non pensionistiche, come malattia e maternità, sono a totale carico finanziario del datore di lavoro pubblico statale, senza alcun versamento di contributi e senza alcun onere contributivo a carico del lavoratore pubblico, che si trova soltanto a dover sopportare una trattenuta contabile in busta paga per la quota parte di contribuzione a suo carico. Di questa situazione si è tenuto conto anche nella proposta di modifica dell’art.25 del d.lgs. n.116/2017 per quanto riguarda la tutela previdenziale dei magistrati onorari (non stabilizzati come magistrati incaricati).

Come è noto, per essere stato comunicato ai rappresentanti delle associazioni dei magistrati onorari nella seduta pomeridiana del 22 ottobre 2018 del tavolo politico, la nostra proposta, definita addirittura incostituzionale, ha trovato il fermo ostracismo sia dell’ANM che del CNF.

Nel pregevole e straordinario sforzo di trovare una soluzione unitaria, lo stesso Sottosegretario On/le Avv. Morrone, in qualità di Presidente del tavolo tecnico, ci ha sollecitato ad una mediazione sul punto, rinunciando alla pregiudiziale della stabilità lavorativa come magistrato di ruolo ad esaurimento, per insistere sulla rinnovabilità quadriennale degli incarici fino all’età per il pensionamento (70 anni), su una disciplina dei trasferimenti simile a quella dei magistrati ordinari e con garanzie di procedimenti disciplinari e di graduazione delle sanzioni identiche a quelle già previste prima della riforma Orlando, su una tutela previdenziale identica a quella dei magistrati professionali, tutti punti su cui ANM ha mostrato piena disponibilità.

La problematica che, però, più ha preoccupato il Presidente Sottosegretario On/le Avv. Morrone è quella della tutela previdenziale, che del resto era rimasta totalmente inevasa per i magistrati onorari già in servizio nella riforma Orlando e che è di impossibile soluzione tecnica, ove si rinunci a qualificare lo status del magistrato onorario in servizio giudiziario da lungo tempo come lavoratore subordinato, o a tempo indeterminato come nella nostra proposta o a tempo determinato, status quest’ultimo che è negato alla radice nelle altre proposte emendative, sul presupposto che l’attività del magistrato onorario rimanga temporanea e, appunto, onoraria e volontaria, seppure con una serie di tutele anche indennitarie e previdenziali molto simili nella sostanza a quelle del lavoro subordinato.

Pur essendo profondamente convinto del fondamento giuridico, etico e costituzionale della nostra proposta di emendamenti e pur avendo avuto da Unagipa pieno e libero mandato di presentare la soluzione più opportuna di revisione della riforma Orlando per tutti i magistrati onorari (e non soltanto per i giudici di pace), mi ero ripromesso che avrei chiesto all’incontro del 26 ottobre u.s. a Unagipa l’autorizzazione ad operare in direzione di una soluzione unitaria, nei termini generali innanzi descritti, perché la meritevole azione politica del Governo, attraverso il Ministro On/le Avv. Buonafede e il Sottosegretario On/le Avv. Morrone, sulla soluzione definitiva della problematica della magistratura onoraria avvilita dalla riforma Orlando necessitava di scelte di compromesso e di mediazione che salvaguardassero comunque la continuità di servizio fino alla pensione, l’equa retribuzione, le garanzie disciplinari e la tutela previdenziale, cioè una stabilità lavorativa di fatto, nonostante nessuna delle altre proposte emendative possa risolvere la problematica della tutela previdenziale e l’evidente discriminazione operata nei confronti della magistrativa onoraria.

Purtroppo, come Lei ben sa per aver presieduto l’incontro del 26 ottobre 2018, ho dovuto recedere da questa iniziale scelta di mediazione, per suggerire ad Unagipa di non recedere dall’iniziale proposta emendativa, a causa di alcuni eventi accaduti contestualmente o successivamente alla seduta del 22 ottobre u.s. del tavolo tecnico/politico.

I “fatti nuovi”: la pregiudiziale alla Corte di giustizia Ue nella causa C-658/18

Innanzitutto, per un’insolita coincidenza temporale il 22 ottobre 2018 presso la Cancelleria della Corte di giustizia veniva iscritta a ruolo come causa C-658/18 una nuova questione pregiudiziale, sollevata il 16 ottobre 2018 da un giudice di pace, che ha posto quesiti importantissimi per risolvere, una volta per tutte, la problematica della tutela effettiva giuridica, economica, previdenziale della magistratura onoraria, rafforzando le pregiudiziali precedenti tuttora pendenti, tra cui in particolare quella del Giudice di pace di L’Aquila nella causa Di Girolamo C-618/18.

Il Giudice di pace del rinvio pregiudiziale appare sostenere decisamente l’azione del nuovo Governo e, in particolare, l’inserimento nel contratto di governo della soluzione della questione della magistratura onoraria con la revisione della penalizzante riforma Orlando.

Tuttavia, diversamente dalle pregiudiziali precedenti, il magistrato del rinvio pregiudiziale chiede alla Corte di giustizia se possa essere considerato giudice comune europeo un giudice di pace, come il giudice del rinvio, che non è messo nelle condizioni di lavoro per essere giudice indipendente e imparziale, inamovibile, perché precario e sprovvisto sul piano economico di una retribuzione corrispondente alle responsabilità legate all’esercizio di funzioni giudiziarie e della tutela previdenziale.

Il giudice del nuovo rinvio pregiudiziale sulla magistatura onoraria italiana denuncia una crisi sistemica della tutela giurisdizionale in materia civile nell’ordinamento interno determinata da una crisi sistemica della tutela dei diritti fondamentali nell’Unione europea, a causa dell’inadempimento strutturale della Commissione europea al compito di custode dei Trattati, per aver rifiutato di attivare una procedura di infrazione già preannunciata alla Presidenza del Consiglio dei Ministri come imminente in data 10 giugno 2016 con la chiusura negativa del caso EU Pilot 7779/15/EMPL, preannunciando nella comunicazione DG EMPL/B2/DA-MAT/sk (2016) la prossima apertura di una procedura di infrazione, mai attuata, per l’incompatibilità con il diritto UE della disciplina nazionale che regola il servizio prestato dai magistrati onorari (giudici e viceprocuratori), in materia di reiterazione abusiva di contratti a termine, di disparità di trattamento in materia di retribuzione con i magistrati professionali, di ferie non retribuite e di congedo di maternità.

Eppure, la Commissione europea sia nell’audizione del 28 febbraio 2017 sulle petizioni dei giudici onorari davanti al Parlamento Ue sia nelle osservazioni scritte del 28 novembre 2017 della causa C-472/17 Di Girolamo sulla stessa questione affrontata dal Giudice di pace di Bologna sia nella comunicazione scritta del 28 febbraio 2018, sempre in risposta alle petizioni dei magistrati onorari, alla Commissione PETI del Parlamento europeo ha continuato a rappresentare la stessa situazione di inadempimento integrale dei Governi Renzi/Gentiloni alle direttive 1999/70/CE e 2003/88/CE già rappresentata nella comunicazione alla Presidenza del Consiglio dei Ministri notificata il 10 giugno 2016.

Dopo 28 mesi, assistiamo secondo il giudice del rinvio pregiudiziale al rifiuto inspiegabile della Commissione di attivare la procedura di infrazione su inadempimento già accertato, approfittando del fatto che il secondo e il terzo Governo della XVII legislatura, dopo aver eliminato dalla compagine governativa la figura del Ministro degli Affari europei, non ha mai comunicato al Parlamento nazionale l’esistenza di una procedura di preinfrazione chiusa con esito negativo su una criticità strutturale dell’ordinamento interno.

Addirittura il Parlamento Ue nella risoluzione del 31 maggio 2018 contro la precarietà dei rapporti di lavoro, che risponde anche alle petizioni dei magistrati onorari, ha diffidato la Commissione europea ad attivare immediatamente le procedure di infrazione per il corretto adempimento da parte dell’Italia alla direttiva 1999/70/CE sul lavoro a tempo determinato. L’unica risposta positiva per i magistrati onorari è venuta dal nuovo Governo.

Il giudice del rinvio, infatti, evidenzia lo sforzo dell’attuale Governo di risolvere la situazione di precarietà lavorativa della magistratura onoraria, con l’inserimento nel contratto di governo della revisione della penalizzante riforma Orlando di cui al d.lgs. n.116/2017 e con la conseguente istituzione con il decreto del 21 settembre 2018 del Ministro della giustizia On/le Avv. A. Bonafede di un tavolo tecnico, presieduto dal Sottosegretario di Stato On/le Avv. J. Morrone per trovare la migliore soluzione possibile per il futuro.

Per il passato, di cui invece si deve occupare il giudice del rinvio pregiudiziale quale giudice comune europeo, vi è una situazione di diniego assoluto di ogni possibilità di tutela anche risarcitoria, poiché la riforma Orlando nega il fondamento stesso della tutela, cioè il riconoscimento in favore dei magistrati onorari dello status di lavoratori subordinati equiparati per funzioni e condizioni di lavoro ai magistrati professionali, sotto il profilo economico, giuridico, previdenziale e della inamovibilità dell’incarico, ontologicamente precario.

Evidente, allora, l’accordo tra il secondo Governo della XVII legislatura e la Commissione di non contrastare le riforme destabilizzanti e precarizzanti del Jobs act, della scuola e della magistratura onoraria, consentendo di tollerare così anche il rifiuto di avviare procedure di infrazione contro la Germania per l’eccesso di surplus della bilancia commerciale e contro la Francia per il costante sforamento del rapporto del 3% deficit/pil, mentre all’Italia viene addirittura contestata dalla Commissione di Juncker il mero raggiungimento del 2,4%, con l’aggiunta di pesanti offese nei confronti del nostro Paese per aver violato accordi, evidentemente pacta sceleris, presi in passato da altro Governo inadempiente e con altri Governi inadempienti secondo il peggior metodo intergovernativo, che costituisce la negazione del metodo comunitario nelle scelte di governo dell’Unione europea e, quindi, la negazione della stessa Unione europea.

A questo punto il giudice del rinvio pregiudiziale è costretto a chiedersi se esistono ancora i presupposti per un sistema giurisdizionale eurounitario di tutela dei diritti fondamentali, e, in particolare, se il giudice onorario è ancora giudice comune europeo, pur essendo negato il presupposto per l’indipendenza e l’imparzialità del giudice comune europeo, cioè la stabilità lavorativa e l’equiparazione con le condizioni di lavoro della magistratura professionale, che gode della garanzia dell’inamovibilità e della sostanziale immunità rispetto alla legge sulla responsabilità civile dei magistrati, modificata dal secondo Governo della XVII legislatura, che può essere contestata, con tutte le conseguenze disciplinari ed economiche, soltanto ad un giudice precario che osi ritenersi ancora giudice comune europeo ed applicare il diritto dell’Unione, andando così a violare, disapplicandola, la norma interna in contrasto con la normativa comunitaria.

Inoltre, il giudice onorario del rinvio pregiudiziale chiede che venga riconosciuta come ammissibile davanti al giudice nazionale l’azione di responsabilità extracontrattuale nei confronti dell’Unione europea, per il risarcimento dei danni subiti dalla magistratura onoraria a causa del comportamento inerte della Commissione europea che non garantisce più il proprio ruolo di custode dei Trattati e che si difende, in una comunicazione del dicembre 2016, dichiarando la sua piena discrezionalità nel rifiutarsi di avviare le procedure di infrazione anche di fronte a macroscopici casi di inadempimento ai regolamenti e alle direttive europei, come quello italiano dei magistrati onorari, quello tedesco sull’eccesso di surplus della bilancia commerciale e quello francese sullo sforzamento costante del rapporto del 3% deficit/pil, dal momento che la Corte di giustizia, per la sua stessa giurisprudenza, non garantirebbe più l’effettività della suddetta azione.

Una pesante denuncia, dunque, del giudice onorario sulla crisi del sistema normativo e giurisdizionale europeo, che, a mio giudizio, potrà avere risvolti molto positivi per l’attuale Governo nel convincere le Istituzioni europee a rimuovere quelle condizioni politiche, culturali e personali che bloccano il tentativo di far uscire l’Italia da assurdi vincoli finanziari, che non vengono applicati ad altri grandi Stati e che bloccano la crescita del nostro Paese e l’intera economia dell’Unione dietro il paravento dell’austerity. E mi pare che il Governo Conte si stia già muovendo in questa direzione.

I “fatti nuovi”: la sentenza Sciotto della Corte di giustizia sulla conversione a tempo indeterminato dei precari pubblici, nel dialogo con la Consulta

La Corte costituzionale con la sentenza n.260/2015 ha dichiarato illegittima la norma con efficacia retroattiva che impediva nei confronti dei precari pubblici delle Fondazioni lirico-sinfoniche l’applicazione della conversione a tempo indeterminato dei rapporti di lavoro a termine stipulati senza ragioni oggettive temporanee, difendendo la granitica giurisprudenza della Cassazione che, prima della norma ostativa dichiarata illegittima, aveva disposto la trasformazione a tempo indeterminato anche nel pubblico impiego. La Corte costituzionale in questa importantissima decisione, che ha censurato sostanzialmente il Jobs act sulla flessibilità dei rapporti di lavoro, ha espressamente aderito alle sentenze della Corte di giustizia Mascolo del 26/11/2014 sui precari della scuola pubblica italiana e Commissione contro Lussemburgo del 26/2/2015 sui lavoratori saltuari dello spettacolo.

Subito dopo, con la sentenza n.187/2016 la Corte costituzionale ha applicato come ius superveniens la sentenza Mascolo della Corte di giustizia sui precari della scuola, dichiarando illegittima la norma autorizzatoria delle supplenze annuali in quanto priva di ragioni oggettive e senza ulteriori misure di tutela preventiva e ha stabilito il principio opposto al presunto divieto assoluto di conversione a tempo indeterminato nel pubblico impiego, sostenuto invece dalle Sezioni unite della Cassazione con la sentenza n.5072/2016, secondo cui la stabilizzazione dei rapporti di lavoro nel pubblico impiego è l’unica misura idonea ad eliminare definitivamente le conseguenze dell’illegittimo utilizzo dei contratti a termine e della violazione della direttiva 1999/70/CE.

Quindi, non risponde all’attuale posizione della Corte costituzionale l’affermazione su cui lungamente disserta il Consiglio di Stato nel parere n.474/2017 secondo la quale la stabilizzazione legislativa dei magistrati onorari sarebbe in contrasto con l’art.97, comma 4, Cost. e con la granitica giurisprudenza del Giudice delle leggi. Esattamente il contrario.

Infatti nel parere del Consiglio di Stato sulla riforma Orlando non è citata con completezza espositiva la sentenza n.1/1967 della Corte costituzionale, laddove il giudice amministrativo ha sostenuto che il Giudice delle leggi avrebbe affermato che la regola costituzionale del concorso di cui all’art.106 comma 1 Cost. sarebbe l’elemento qualificante della legittimazione istituzionale dei magistrati ordinari perché ‘concorre a rafforzare e a integrare l’indipendenza dei magistrati’.

Viceversa, la Corte costituzionale, rigettando la questione di costituzionalità sulle modalità di nomina governativa dei giudici contabili e amministrativi anche sotto il profilo del presunto vulnus all’indipendenza del Consiglio di Stato e della Corte dei conti per la presenza di “estranei” non di nomina concorsuale, ha affermato testualmente nella sentenza n.1/1967: «La questione così delimitata non è fondata. Innanzi tutto non è fondata nei confronti dell’art. 106, primo comma. La regola che le nomine dei magistrati abbiano luogo per concorso non è di per sè una norma di garanzia di indipendenza del titolare di un ufficio, sibbene d’idoneità a ricoprire l’ufficio. Può ritenersi, tuttavia, che nell’ambito di un sistema, quale quello delineato dalle norme contenute nel titolo IV sezione I della Carta costituzionale, la nomina per concorso, che pur in quest’ambito patisce eccezioni, concorra a rafforzare e a integrare l’indipendenza dei magistrati.».

Ne consegue che il parere del Consiglio di Stato sul punto è sbagliato sotto il profilo costituzionale e molto fuorviante sotto il profilo delle implicazioni di politica del diritto, perché la Corte costituzionale ha pacificamente riconosciuto che il dettato costituzionale e, in particolare, l’art.106 consente al legislatore, così come l’art.97 comma 4, eccezioni alla regola concorsuale, come è avvenuto nel caso della legge del 1974.

Lacunosa, inoltre, è l’affermazione del Consiglio di Stato nel suo parere circa l’esistenza di un costante orientamento della Corte di giustizia Ue nel senso di legittimare il divieto di conversione a tempo indeterminato, esprimendo anche l’ipotesi (definita come improbabile) che una pronuncia della Corte europea favorevole alla stabilizzazione del precariato pubblico dei magistrati onorari provocherebbe l’immediata reazione della Corte costituzionale con l’opposizione dei controlimiti interni, per violazione del presunto principio fondamentale dell’ordinamento interno della nomina in ruolo “esclusivamente” mediante concorso.

Infatti, a smentire clamorosamente le apodittiche argomentazioni del parere del Consiglio di Stato, il descritto quadro della giurisprudenza costituzionale, favorevole alla stabilizzazione del precariato pubblico anche (e soprattutto) nel caso della magistratura onoraria, è stato rafforzato dalla sentenza Sciotto del 25 ottobre 2018 della Corte di giustizia nella causa C-331/17 sui precari delle Fondazioni lirico-sinfoniche.

La Corte Ue, presieduta eccezionalmente dal Presidente della Corte Laenarts, confermando la sentenza n.260/2015 della Corte costituzionale, è intervenuta sempre nel settore dei precari pubblici delle Fondazioni lirico-sinfoniche e ha così concluso: «La clausola 5 dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, che figura in allegato alla direttiva 1999/70/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999, relativa all’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, in forza della quale le norme di diritto comune disciplinanti i rapporti di lavoro, e intese a sanzionare il ricorso abusivo a una successione di contratti a tempo determinato tramite la conversione automatica del contratto a tempo determinato in un contratto a tempo indeterminato se il rapporto di lavoro perdura oltre una data precisa, non sono applicabili al settore di attività delle fondazioni lirico-sinfoniche, qualora non esista nessun’altra misura effettiva nell’ordinamento giuridico interno che sanzioni gli abusi constatati in tale settore.».

La sentenza Sciotto della Corte di giustizia è chiarissima nell’invitare e, questa volta diffidare, lo Stato italiano a dare applicazione per tutto il pubblico impiego alla sanzione della riqualificazione a tempo indeterminato dei contratti di lavoro a termine successivi che hanno superato i 36 mesi anche non continuativi di servizio, ai sensi dell’art.5, comma 4-bis, d.lgs. n.368/2001, come aveva già affermato al punto 48 dell’ordinanza Affatato del 1° ottobre 2010 (causa C-3/10) e al punto 55 della sentenza Mascolo del 26/11/2014, punto quest’ultimo – con relativa sanzione della conversione a tempo indeterminato – espressamente richiamato dalla risoluzione del Parlamento europeo del 31 maggio 2018 contro la precarietà dei rapporti di lavoro.

La sentenza Sciotto, diversamente dalle precedenti pronunce della Corte di giustizia sul precariato pubblico italiano, oltre all’invito alla stabilizzazione dei rapporti di lavoro flessibili in caso di abusivo ricorso, contiene anche una vera e propria diffida ad adempiere, quando, al punto 71, minaccia l’invocabilità della clausola 4 dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato e del principio comunitario di non discriminazione ivi enunciato, clausola e principio di diretta applicazione nei confronti delle pubbliche amministrazioni (cfr. Cassazione, S.L., sentenza n.22258/2016 e comunicato del 7 novembre 2016 dell’Ufficio stampa della Suprema Corte, in materia di precariato scolastico): «In ogni caso, come sostenuto dalla Commissione, poiché la normativa nazionale di cui trattasi nel procedimento principale non consente in nessuna ipotesi, nel settore di attività delle fondazioni lirico-sinfoniche, la trasformazione dei contratti di lavoro a tempo determinato in un contratto a tempo indeterminato, essa può instaurare una discriminazione tra lavoratori a tempo determinato di detto settore e lavoratori a tempo determinato degli altri settori, poiché questi ultimi, dopo la conversione del loro contratto di lavoro in caso di violazione delle norme relative alla conclusione di contratti a tempo determinato, possono diventare lavoratori a tempo indeterminato comparabili ai sensi della clausola 4, punto 1, dell’accordo quadro.».

Ho avuto l’onore e il privilegio di partecipare come difensore alla discussione dell’udienza pubblica del 23 ottobre 2018 davanti alla Corte costituzionale relativa alla questione di legittimità costituzionale sollevata dal Tribunale di Foggia con ordinanza n.32/2017, in cui il giudice del lavoro rimettente, da me sollecitato, ha sospettato l’illegittimità costituzionale dell’art.36, commi 5, 5-ter e 5-quater, del d.lgs. n.165/2001, nella parte in cui dette norme impediscono l’unica tutela effettiva, prevista dall’art.5, comma 4-bis, d.lgs. n.368/2001, della riqualificazione a tempo indeterminato dei contratti a termine successivi dopo 36 mesi di servizio anche non continuativo con lo stesso datore di lavoro pubblico, lamentando la discriminazione operata rispetto al trattamento riservato ad altri lavoratori a tempo determinato nel pubblico impiego, come i precari pubblici delle Fondazioni lirico-sinfoniche, e richiamando come precedenti a sostegno della declaratoria di illegittimità costituzionale, le sentenze n.260/2015 e n.187/2016 della Corte costituzionale e la sentenza Mascolo della Corte di giustizia.

Nella memoria conclusiva, unitamente agli altri difensori dei lavoratori pubblici precari, si è precisato alla Consulta che il diritto alla trasformazione a tempo indeterminato nel pubblico impiego dei contratti a tempo determinato illeciti o irregolari è stato già riconosciuto, in via esemplificativa e non esaustiva, nella prassi giudiziaria interna:

• ai dipendenti precari delle Fondazioni lirico-sinfoniche quali gli Enti pubblici non economici, assunti ai sensi del D.Lgs. n.368/2001, con rapporto sia formalmente sia contributivamente assoggettato alle regole del pubblico impiego “privatizzato”, come riconosciuto dalla sentenza n.260/2015 della Corte costituzionale e dalla consolidata giurisprudenza della Cassazione, l’una e l’altra confermate dalla sentenza Sciotto della Corte di giustizia;
• ai lettori universitari, ora collaboratori ed esperti linguistici di lingua madre, dalla giurisprudenza ormai consolidata della Cassazione (cfr. per tutte Cass., S.L., sentenza n.19426/2003 e Cass., SS.UU., sentenza n.8985/2010), seppure con rapporto formalmente qualificato di diritto privato (ma con contribuzione pubblica ex Inpdap), in applicazione della legge n.230/1962;
• all’usciere INAIL assunto ai sensi dell’art.16 della legge n.56/1987, seppure con rapporto formalmente qualificato di diritto privato (ma con contribuzione pubblica ex Inpdap), stabilizzato a seguito della sentenza n.9555/2010 della Cassazione;
• ai dipendenti precari degli Enti pubblici economici, assunti ai sensi del D.Lgs. n.368/2001, suppure con rapporto formalmente qualificato di diritto privato e con contribuzione Inps, a cui sono state applicate le tutele sanzionatorie previste dalla normativa privatistica secondo quanto precisato dalla Cassazione a Sezioni unite nella sentenza n.4685/2015 (punto 14);
• ai dipendenti a tempo determinato con qualifica non dirigenziale in servizio per almeno trentasei mesi presso le pubbliche amministrazioni, che hanno superato procedure concorsuali o selettive o previste ex lege, come disposto dall’art.1, comma 519, della legge n.296/2006 (cfr. sentenza delle Sezioni unite n.6077/2013 per i dipendenti della Croce rossa);
• ai dipendenti a tempo determinato con qualifica non dirigenziale in servizio per almeno trentasei mesi presso le Autorità indipendenti, assunti senza concorso pubblico e stabilizzati senza procedure concorsuali o selettive, come disposto dall’art.75, comma 2, del d.l. n.112/2008 (cfr. sentenza Valenza della Corte di giustizia, punti 13, 14 e 16);
• alle migliaia di docenti, inseriti nelle graduatorie provinciali ad esaurimento della scuola pubblica, che sono stati immessi in ruolo con decorrenza giuridica dal 1° settembre 2015, ai sensi dell’art.1, commi 95 ss., della legge n.107/2015, senza il possesso di alcun titolo di servizio nella pubblica amministrazione scolastica e per la mera fortuita condizione di essere inseriti in una graduatoria selettiva permanente ad esaurimento, il cui accesso era consentito fino al 2007 anche senza il superamento come idoneità all’insegnamento di procedura concorsuale ai sensi dell’art.399, comma 1, d.lgs. n.297/1994 (cioè con il titolo abilitante delle “scuole di specializzazione per l’insegnamento”, su cui cfr. sentenza Mascolo, punto 89), e quindi sulla base di “meri automatismi” con lo scorrimento delle g.a.e. (cfr. Corte cost., sentenza n.187/2016, punto 8.1);
• ai funzionari a tempo indeterminato con inquadramento C/3 con incarico dirigenziale presso l’amministrazione penitenziaria, a cui la stabilizzazione senza concorso come dirigenti è stata garantita dall’art. 4 della legge 154/2005;
• ai docenti scolastici con incarico dirigenziale a termine, a cui la stabilizzazione senza concorso come dirigente scolastico è stata garantita dall’art. 1, comma 87, della legge n.107/2015;
• ai segretari comunali e provinciali a tempo indeterminato, a cui la stabilizzazione senza concorso come dirigenti delle amministrazioni locali è stata garantita dall’art. 11 della legge n.124/2015;
• ai dipendenti a tempo determinato del Quirinale, in possesso del requisito dei 36 mesi di servizio, a cui è stata garantita la stabilità lavorativa dal decreto n.26/N dell’aprile 2016 del Presidente della Repubblica;
• ai LSU con mansioni di collaboratori scolastici sottratti ad una potenziale manovalanza delinquenziale (art.1 commi 622-626 della legge 27 dicembre 2017, n.205, in applicazione dell’art.1, comma 745, della legge 27 dicembre 2013, n.147), in via di stabilizzazione negli istituti scolastici di Palermo e provincia con procedura selettiva per “colloquio”, indetta con decreto direttoriale n.500 del 5 aprile 2018 del MIUR;
• a decine di migliaia di lavoratori pubblici assunti attraverso procedure selettive che hanno maturato i 36 mesi di servizio anche non continuativi, compreso il personale con qualifica dirigenziale, che sono stati stabilizzati o sono in via di stabilizzazione con rapporto a tempo indeterminato alle condizioni previste dall’art.20, comma 1, del d.lgs. n.75/2017;
• alle migliaia di docenti a tempo determinato dei Conservatori Afam, che sono stati assunti a tempo indeterminato non attraverso la procedura concorsuale per titoli ed esami prevista dall’art.270 del D.lgs. n.297/1994, mai attivata dal Miur, ma con lo scorrimento di graduatorie permanenti ad esaurimento il cui titolo di accesso era costituito dal mero possesso di 360 giorni di servizio fino al 31 ottobre 2018, e poi di tre annualità di servizio accademico dal 1° novembre 2018.

I tertia comparationis non mancano, dunque, alla Corte costituzionale per poter applicare quella clausola di durata massima complessiva di 36 mesi di servizio anche non continuativo alle dipendenze della stessa pubblica amministrazione, che, con la costituzione a tempo indeterminato o stabilizzazione del rapporto di lavoro, possa rappresentare l’unica vera sanzione che elimina definitivamente e completamente le conseguenze dell’abusivo ricorso alla contrattazione a termine, ricostruita all’interno dell’ordinamento nazionale e non al di fuori di esso, in applicazione della direttiva 1999/70/Ce e delle indicazioni già fornite dalla sentenza Mascolo della Corte di giustizia al punto 55, espressamente richiamate dal Parlamento europeo nella risoluzione del 31 maggio 2018 contro la precarizzazione dei rapporti di lavoro, e ora ribadite con maggior forza e rigore “cogente” dalla sentenza Sciotto della Corte Ue, confermando così i precedenti specifici del Giudice delle leggi con le sentenze n.260/2015 e n.187/2016.

Quindi, mi sembra ben difficile che la Corte costituzionale possa considerare la nostra proposta di stabilizzazione dei magistrati onorari come un tentativo di eversione dell’ordinamento nazionale e sia così costretta ad invocare i controlimiti, contro la propria giurisprudenza e contro la giurisprudenza della Corte di giustizia, che ha difeso e rafforzato con la sentenza Sciotto il decisum della sentenza n.260/2015 del Giudice delle leggi, che a sua volta ha applicato le sentenze Mascolo e Commissione contro Lussemburgo della Corte Ue.

D’altra parte, il nuovo giudice italiano in Corte di giustizia, prof.ssa L.S. Rossi, in occasione della tavola rotonda su “La tecnologia corre, la legge rincorre – progetti italiani e scenari europei” tenutasi il 27 ottobre 2018 a Bologna nell’ambito del Convegno nazionale degli avvocati giuslavoristi italiani AGI dal titolo “Lavoro 4.0 Innovazione digitale: categorie giuridiche alla prova” ha sottolineato che, in base alla sentenza King della Corte di giustizia del 29/11/2017 (causa C-214/16), rientra nella nozione di lavoratore subordinato secondo il diritto dell’Unione europea e, in particolare, in base alla direttiva 2003/88/CE il prestatore di lavoro pagato a cottimo, come il magistrato onorario italiano, ha diritto alle ferie retribuite annuali. Si tratta di una delle decisioni della Corte di giustizia richiamate, unitamente alla sentenza O’Brien del 1° marzo 2012 (causa C-393/10) sull’equiparazione economica, giuridica e previdenziale dei magistrati onorari con orario parziale ai magistrati professionali del Regno Unito, nelle ordinanze pregiudiziali pendenti sulla tutela effettiva della magistratura onoraria italiana nelle cause C-618/18 e C-658/18.

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In conclusione, gent.ma Dott.ssa Di Giovanni, come giurista e come tecnico indipendente e imparziale, come dovrebbe essere qualsiasi magistrato professionale o onorario, non sarebbe corretto da parte mia suggerire ad Unagipa una soluzione diversa dalla nostra proposta emendativa, alla luce di queste importanti novità contestuali o sopravvenute al tavolo tecnico/politico del 22 ottobre 2018, perché una soluzione di compromesso non solo non risolverebbe il problema della tutela effettiva e definitiva e dello status della magistratura onoraria con lunghi anni di servizio in funzioni giudiziarie, ma provocherebbe al nuovo Governo problematiche serie di incompatibilità della nuova disciplina sia con il diritto dell’Unione che con il diritto costituzionale.

Io credo invece che il problema sia politico e vada risolto dall’Associazione che Lei rappresenta e dalle altre Associazioni dei magistrati onorari cercando di convincere l’ANM a rivedere la propria posizione, che è sicuramente coerente rispetto al parere n.474/2017 del Consiglio di Stato, ma non appare più conforme (se mai il parere del giudice amministrativo lo è stato, del che dubito fortemente) alla giurisprudenza della Corte costituzionale e della Corte di giustizia e non è più, soprattutto, nell’interesse del sistema Paese, che non si può permettere in questo momento così delicato per l’Italia che la Commissione europea, corresponsabile con i Governi Renzi/Gentiloni della mancata tutela dei magistrati onorari, attivi ora una procedura di infrazione che avrebbe dovuto iniziare 28 mesi fa.

Il tentativo di riforma della magistratura onoraria avviato dal Governo Conte va sostenuto fino in fondo e il primo momento di confronto con l’ANM (ma anche con il CSM) può essere senz’altro l’incontro di studio di oggi pomeriggio a Reggio, a cui Lei parteciperà portando, se lo ritiene, gli spunti di riflessione che ho proposto in questa relazione.

Cordiali saluti

Foggia-Roma, 31 ottobre 2018

avv. Vincenzo De Michele